Was ist der Unterschied zwischen Aval und Bürgschaft?

Zunächst einmal gilt es zu unterscheiden zwischen zwei Arten von Rechtsgeschäften, die verwandt sind, aber getrennt betrachtet werden müssen, wenn man von Aval und Bürgschaft spricht. Die Bürgschaft nach 765 BGB und die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft) nach § 1 Abs. 1 Nr.8 Kreditwesengesetz. Der Begriff Aval entstammt der Bankbetriebslehre und wird vornehmlich im Zusammenhang mit dem Garantiegeschäft der Geschäftsbanken und in den Rechtswissenschaften verwandt.

Die Definition einer Bürgschaft

Bei der Bürgschaft handelt es sich um eine Personalsicherheit. Der Gläubiger eines Zahlungsanspruchs – z. B. auf die Rückzahlung eines Kredits – kann im Notfall eine andere Person, den Bürgen in Anspruch nehmen. Dies schließt auch rechtliche Schritte gegen den Bürgen, wie eine Lohnpfändung, ein. Bei einer Bürgschaft gibt es immer mindestens drei Beteiligte: den Gläubiger, den Hauptschuldner und den Bürgen. Dabei muss das Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner von dem zwischen Gläubiger und Bürgen unterschieden werden. Ein weiteres Rechtsverhältnis besteht zwischen Bürgen und Hauptschuldner, das Avalverhältnis. Ihm kann ein Auftrag oder ein weiterer Vertrag zugrunde liegen. Die Bürgschaft selbst ist ein einseitig verpflichtender Vertrag. Dies bedeutet, dass sich mit dem Zustandekommen nur der Bürge einverstanden erklären muss.

Zwei Arten der Bürgschaft sind zu unterscheiden:

die Ausfallbürgschaft und
die selbstschuldnerische Bürgschaft.

Die Ausfallbürgschaft oder „gewöhnliche Bürgschaft“ verpflichtet den Bürgen erst dann zur Übernahme der Forderungen, wenn der Schuldner gerichtlich als zahlungsunfähig erklärt wird. Die Ausfallbürgschaft ist für den Bürgen die sicherste Form. In der Praxis lehnen sie Kreditgeber überwiegend ab, da sie mit erheblichem Verwaltungsaufwand verbunden ist, der kostenseitig die Höhe der Forderung übersteigen kann. Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft kann der Gläubiger vom Bürgen die Forderung direkt eintreiben, er muss sich nicht einmal mit dem Hauptschuldner auseinandersetzen.

Kaufleute bürgen nach § 349 Handelsgesetzbuch (HGB) stets selbstschuldnerisch. Eine Ausfallbürgschaft bedarf der besonderen Vereinbarung.

Das Erlöschen einer Bürgschaft

Eine Bürgschaft endet, wenn ihr zugrunde liegende Forderung beglichen ist. Eine Bürgschaft ist unbefristet, es sei denn, eine Frist wurde vertraglich vereinbart. Die Bürgschaft erlischt, wenn die Bürgschaft von einer anderen Person übernommen wurde. Bürgschaften sind aber nicht handelbar. Wird eine Forderung verkauft oder geht in sonstiger Weise auf einen anderen Gläubiger über, so bleibt die Bürgschaft nur gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger bestehen. Der Tod des Bürgen führt nicht zum Erlöschen der Bürgschaft, diese werden vererbt! Erben übernehmen sowohl die Vermögenswerte als auch die Verpflichtungen. Es kann aber vertraglich vereinbart werden, dass die Bürgschaft im Todesfall endet.

Die Form der Bürgschaft

Die elektronische Erteilung einer Bürgschaft ist ausdrücklich ausgeschlossen (§ 766 BGB). Die Schriftform ist zwingend erforderlich. Ein Bürgschaftsvertrag muss zwingend enthalten:

Name des Gläubigers
Name des Hauptschuldners
Name des Bürgen
Benennung der Hauptschuld
Höhe der verbürgten Darlehensschuld.

Banken verlangen oft vom Bürgen folgende Unterlagen:

eine Selbstauskunft
Ausweiskopien (Personalausweis oder Pass mit Meldebestätigung)
eine aktuelle Schufa-Auskunft
die drei letzten Gehaltsabrechnungen.

Wann gilt die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft?

Besteht bei vernünftiger Betrachtung für den Bürgen keine Möglichkeit, die eingegangene Verpflichtung zu erfüllen, und ist dies für den Gläubiger offensichtlich, so ist die Bürgschaft als sittenwidrig anzusehen und nichtig.

Das Garantiegeschäft der Banken

Dabei handelt es sich um ein traditionelles Geschäftsfeld der Banken von erheblicher volkswirtschaftlicher Bedeutung. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin gab dazu ein verbindliches Merkblatt heraus, das im Folgenden zitiert wird. Werden Bürgschaften, Garantien oder sonstige Gewährleistungen für Dritte übernommen, so handelt es sich um ein Garantiegeschäft und steht unter gesetzlichen Erlaubnisvorbehalt. Der Geschäfts- und Rechtsverkehr verlässt sich darauf, dass Unternehmen, die geschäftsmäßig gewisse Risiken übernehmen, die erforderliche Vorsorge treffen, um diese auch erfüllen zu können. Dies betrifft sowohl Banken als auch Versicherungen.
Ein Garantiegeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes ist eine rechtliche Vereinbarung, die vorsieht, dass ein Avalkreditgeber (Bürge) einem Anderen (Begünstigten) die Haftung für Verbindlichkeiten eines Dritten (Avalkreditnehmer) erklärt.

Bürgschaftsvertrag und Garantievertrag

Bei einem Bürgschaftsvertrag haftet der Avalkreditgeber für eine Verbindlichkeit, wie etwa eine Mietkaution. Das Bestehen einer Hauptverbindlichkeit ist Voraussetzung für das Zustandekommen eines Bürgschaftsvertrages.
Bei einem Garantievertrag haftet der Garantiegeber für Gefahren, die dem Garantienehmer aus Rechtsgeschäften oder einem tatsächlichen Verhältnis mit einem Dritten entstehen können. Er haftet für einen Erfolg. Das Bestehen einer Hauptverbindlichkeit ist nicht Voraussetzung. Die Ansprüche aus einem Garantievertrag bemessen sich nach dem Recht des Schadensersatzes. Ein typisches Beispiel wäre die Fertigstellungsgarantie für einen Bauherren durch eine Bank. Der Garantievertrag selbst ist weder im BGB noch im HGB geregelt, sondern wird im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit geschlossen. Ein gesetzlich geregelter Unterfall des Garantievertrages ist die Wechselbürgschaft (§§ 30–32 Wechselgesetz).

Sonstige Gewährleistungen, die im Geschäftsleben häufig zu finden sind

die Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs durch die Importeurbank an den Importeur im grenzüberschreitenden Warenverkehr sowie die Bestätigung des Dokumentenakkreditivs durch die Exporteurbank
der Kreditauftrag nach § 778 BGB
der Schuldbeitritt und
die wechsel- und scheckmäßigen Indossamentsverpflichtungen.

Der Erlaubnisvorbehalt in der Praxis

Tatsächlich würde das Geschäftsleben zusammenbrechen, wenn jedes Garantieversprechen als erlaubnispflichtig angesehen würde und nur von dafür zugelassenen Einrichtungen bedient werden dürfte.

Der Tatbestand des Garantiegeschäfts ist nicht erfüllt,

wenn Avalkreditnehmer und Avalkreditgeber im selben Konzern stehen
wenn ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Grund- und Garantiegeschäft besteht und bei
unentgeltlichen Bürgschaften und sonstigen Gewährleistungen, die zur Vermeidung von Lieferengpässen in vertikalen Wertschöpfungsketten zugunsten eines Lieferanten gestellt werden.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin stellt für die Erteilung einer Erlaubnis darauf ab, dass das Garantiegeschäft auf Dauer angelegt ist und gewerbsmäßig betrieben wird.